Wann ist eine Aufstockung zulässig?

09.06.2019, Irene Widmer

Das Verwaltungsgericht Zürich passte seine Rechtsprechung zur Aufstockung von Gebäuden an. Neu beurteilt sich im Einzelfall, ob eine Aufstockung im Rahmen der Besitzstandsgarantie zulässig ist. Es wird nicht mehr in erster Linie auf die Definition der Gebäudehöhe abgestellt.

 

Was ist die Besitzstandsgarantie?

Die Besitzstandsgarantie schützt bestehende Rechtspositionen. Diese müssen erstens ursprünglich rechtmässig erworben worden sein. Zweitens ist vorausgesetzt, dass die Rechtspositionen wegen einer Rechtsänderung widerrechtlich wurden. Sind diese Voraussetzungen gegeben, sind die bestehenden Rechtspositionen von Bundesrechts wegen geschützt (Art. 26 Abs. 1 BV).
Ein Beispiel: Ein Gebäude hielt ursprünglich die Höhenvorschriften ein. Wegen einer Rechtsänderung ist es nun zu hoch. Aufgrund der Besitzstandsgarantie darf ein solches überhohes Gebäude bestehen bleiben.

Der Kanton Zürich schützt aber nicht nur den Bestand. Vorschriftswidrig gewordene Bauten und Anlagen dürfen geändert, umgebaut, erweitert und umgenutzt werden (sog. erweiterte Besitzstandsgarantie; § 357 Abs. 1 PBG). Dabei dürfen keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Für neue oder weitergehende Abweichungen von können Ausnahmebewilligungen erteilt werden. Neue oder weitergehende Abweichungen von den Vorschriften liegen grundsätzlich in zwei Fällen vor:

• Durch die Änderung wird gegen eine neue Bauvorschrift verstossen.
• Es wird zusätzlich gegen eine bereits verletzte Bestimmung verstossen.

In diesem Fall konnte sich ein Bauherr nicht auf die Besitzstandsgarantie berufen.

Bisherige Praxis des Verwaltungsgerichts Zürich zur Aufstockung

Die Aufstockung eines überhohen Gebäudes um ein Dachgeschoss war nach § 357 Abs. 1 PBG grundsätzlich zulässig. Dies hat mit der Definition der Gebäudehöhe zu tun. Die Gebäudehöhe wird rechtlich von der Schnittlinie zwischen der Fassade und der Dachfläche des obersten Vollgeschosses auf den darunterliegenden gewachsenen Boden gemessen. Wird ein Gebäude um ein Dachgeschoss aufgestockt, verändert sich dadurch die Gebäudehöhe nicht. Nicht von Bedeutung war, dass sich durch die Aufstockung die First- bzw. die Gesamthöhe des Gebäudes vergrösserte. Auch die konkrete Überschreitung der Gebäudehöhe war in einem ersten Schritt unbeachtlich. Einen guten Überblick über die Unterscheidung von Gebäude-, First- und Gesamthöhe gibt folgende Grafik aus der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Feuerthalen.

Die Besitzstandsgarantie schützt aber nur Aufstockungen, bei denen Voll- und Dachgeschosse noch voneinander unterschieden werden können. Die baulichen Änderungen dürfen zudem die bisherige Bausubstanz nicht weitgehend ersetzen (sog. neubauähnliche Umgestaltungen). Zudem ist die Gebäudeidentität zu wahren. Diese fehlte, wenn sich der Gebäudekubus bei Ein- und kleineren Mehrfamilienhäusern  nicht nur wesentlich vergrösserte, sondern wegen der Neuerstellung eines zusätzlichen anrechenbaren Dachgeschosses auch zu einer Erweiterung der bestehenden Nutzfläche führte.

Erst in einem letzten Schritt wurden die Interessen der Bauherrschaft auf der einen Seite und die nachbarlichen sowie öffentlichen Interessen auf der anderen Seite gegeneinander abgewogen. Bei dieser Abwägung war das Ausmass der Gebäudehöhenüberschreitung im konkreten Fall von Bedeutung.

Der verändernde Entscheid des Bundesgerichts zur Aufstockung

Die vorgenannte Rechtsprechung verwarf das Bundesgericht allerdings im Entscheid 1C_231/2017. In diesem Fall sollte ein bestehendes Gebäude um ein Attikageschoss aufgestockt werden. Die Bau- und Zonenordnung sah eine maximale Gebäudehöhe von 11.5 m vor. Das bestehende Gebäude war aber bereits 14 m hoch. Mit der geplanten Aufstockung wäre das Gebäude 17 m hoch erschienen. Höhentechnisch wies das bestehende Gebäude bereits ein Vollgeschoss zu viel auf (§ 304 PBG). Nach dem Bundesgericht überschritt deshalb bereits das bestehende Gebäude die zulässige Gebäudehöhe massiv. Durch die Aufstockung hätte das geplante Gebäude die Aussicht der Nachbarn beeinträchtigt und zu vermehrtem Schattenwurf geführt.

Das Bundesgericht hielt fest, dass die Aufstockung zwar die Gebäudehöhe im rechtlichen Sinn nicht ändere. Diese Sichtweise führe aber zu einem stossenden Ergebnis und sei deshalb unhaltbar. Eine Beurteilung im Einzelfall ist zwingend. Deshalb würde die geplante Aufstockung zu einer unzulässigen weitergehenden Abweichung von den Vorschriften führen, weil das geplante Gebäude optisch massiv überhoch gewirkt hätte. Diese ist durch die Besitzstandsgarantie nicht gedeckt. Die Beschwerde wurde abgewiesen.

Die neue Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zur Aufstockung

Wegen des oben erwähnten Bundesgerichtsentscheids musste das Verwaltungsgericht Zürich im Entscheid VB.2018.00242 erstmals seine Rechtsprechung anpassen. Neu beurteilt sich im Einzelfall, ob bei der Aufstockung eines Gebäudes eine neue oder weitergehende Abweichung von den Vorschriften vorliegt. Dabei ist das Ausmass der bestehenden Gebäudehöhenüberschreitung zu berücksichtigen.

Im Entscheid des Verwaltungsgerichts ging es um die Aufstockung eines bestehenden Mehrfamilienhauses. Dieses überschritt an einer Gebäudeecke die zulässige Gebäudehöhe um maximal 30 cm. Das Verwaltungsgericht beurteilte diese Überschreitung als sehr geringfügig. Das Wohnhaus erscheine deshalb im bestehenden Zustand nicht wahrnehmbar zu hoch. Auch die benachbarten beiden Wohnhäuser derselben Überbauung überschritten die Gebäudehöhe vergleichbar. Darüber hinaus waren diese Wohnhäuser mit dem streitbetroffenen Gebäude sogar teilweise zusammengebaut. Damit sei die Gebäudehöhenüberschreitung im Gegensatz zum zitierten Bundesgerichtsentscheid massiv geringer. Dort überschritt das Gebäude die zulässige Gebäudehöhe um etwa ein Vollgeschoss.

Das geplante Attikageschoss führte optisch auch nicht zu einer Überschreitung der Gebäudehöhe. Andernfalls müsste jegliche auch nur geringfügige Aufstockung eines Gebäudes, welches die Gebäudehöhe überschreitet, unzulässig sein. Damit würde die vom kantonalen Recht gewährleistete Besitzstandsgarantie – zumindest bei Rechtswidrigkeit infolge Gebäudehöhenüberschreitung – unterlaufen und der Bestimmung ihre Anwendung versagt. Diese Auffassung könne dem zitierten Entscheid des Bundesgerichts nicht zugrunde gelegen haben. Damit erweise sich die geplante Errichtung eines Attikageschosses auf dem bestehenden Wohnhaus als im Lichte der Besitzstandsgarantie bewilligungsfähig.

Schlussbemerkungen

Die Rechtsprechung des Bundesgerichts erschwert die Verdichtung im Bestand durch Aufstockung eines Gebäudes um ein Attikageschoss. Deshalb hält das Verwaltungsgericht richtigerweise fest, dass der Bundesgerichtsentscheid die kantonale erweiterte Besitzstandsgarantie bei der Überschreitung der Gebäudehöhen nicht aushebeln darf.

Das Ermessen der Baubehörden erhält durch die neue Rechtsprechung bei Aufstockungen ein viel höheres Gewicht. Die bisherige Rechtsprechung sollte eine Aufstockung grundsätzlich ermöglichen. Nur im Einzelfall wurde von diesem Grundsatz abgewichen. Neu wird bei jeder Aufstockung auf den Einzelfall abgestellt. Dadurch entsteht für den Bauherrn eine grosse Rechtsunsicherheit, ob er sein Gebäude aufstocken darf oder nicht. Das Verwaltungsgericht gibt diesbezüglich nur wenige Hinweise. Offenbar genügt eine Überschreitung der Gebäudehöhe von nur 30 cm nicht. Übersteigt das Gebäude, welches aufgestockt werden sollte, die zulässige Gebäudehöhe um ca. 2.5 m – ca. einer Nettogeschosshöhe – ist von einer unzulässigen Überschreitung der Gebäudehöhe auszugehen.

Immerhin hält das Verwaltungsgericht fest, dass auch auf die Gebäude in der Umgebung zu achten ist. Wenn diese die Gebäudehöhe in ähnlichem Ausmass überschreiten, ist eher von der Zulässigkeit der geplanten Aufstockung auszugehen. Dies ist vor allem in denjenigen Gebieten von Bedeutung, in denen diverse Gebäude einer Siedlung bereits aufgestockt wurden. Meiner Ansicht nach müsste den übrigen Grundeigentümern auch nach der neuen materiellen Sichtweise die Aufstockung erlaubt werden.

Der Vollständigkeit halber möchte ich erwähnen, dass der besprochene Entscheid auf einer Definition der Gebäudehöhe basiert, welche nur noch bis zur Anpassung der Bau- und Zonenordnungen der Zürcher Gemeinden an das revidierte PBG (nPBG) gültig sind. Danach wird neu der Begriff der Fassadenhöhe eingeführt. Diese ist der grösste Höhenunterschied zwischen der Schnittlinie der Fassadenflucht mit der Oberkante der Dachkonstruktion und der zugehörigen Fassadenlinie (§ 278 nPBG). Eine Übersicht über die Fassadenhöhe gibt folgende Grafik.

An der Rechtsprechung zur Besitzstandsgarantie sollte sich aber dadurch nichts ändern.

Eine etwas juristische Abhandlung über diesen Entscheid mit den entsprechenden Quellen erscheint im Juli in der AJP.